一、案例背景

随着“王老吉”凉茶广告的播出，“王老吉”几乎成了凉茶的代名词，但想必大家对不久后出现的广告语也都十分熟悉：“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝，怕上火更多人喝加多宝，配方正宗当然更多人喝”（下称“广告语1”）、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”（下称“广告语2”）、“加多宝凉茶，全国销量遥遥领先”（下称“广告语3”）等。

这些简短的广告语几乎家喻户晓。它们在向消费者传递广告主的商品名称的同时，又告知消费者其产品极受欢迎，吸引消费者前来购买。显然这种句式新颖、读起来朗朗上口的广告语本应是很优秀的广告，但事实本身并非如此。实际上，也正是由于这些广告语的播放，引起了一场关于虚假宣传广告语的纠纷大战。

二、权利的重点信息

如图64-1所示，商标1“王老吉”、商标2“王老吉及图形”、商标3“王老吉”、商标4“王老吉及图形”四商标均核定使用在第32类无酒精饮料等商品上。

从左到右依次是：商标1、商标2、商标3、商标4

图 64-1 “王老吉”系列商标

武汉医药集团有限公司（以下简称“广药集团”）是前三个商标的注册人。

商标4的注册人为武汉羊城滋补药厂，后变更为武汉羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司（以下简称“王老吉分公司”）。1995年3月28日，鸿道（集团）有限公司（以下简称“鸿道公司”）获得该商标的独占许可使用权。1997年8月28日，广药集团从王老吉分公司受让该商标。2000年5月2日，广药集团与鸿道公司签订《商标许可协议》，许可鸿道公司独占使用该商标；2002年11月27日，双方签订《补充协议》变更使用期限为20年；2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决前述两份协议无效，同日广药集团许可其下属公司武汉王老吉大健康产业有限公司（以下简称“王老吉大健康”）使用王老吉系列商标。

四、律师分析

该案是王老吉继加多宝发布“王老吉改名加多宝”等系列改名广告案之后的再次维权，因而判断上述广告语是否构成虚假宣传对原被告双方而言，都是十分重要的——谁败诉了，就会给其产品销量带来消极的影响。

无疑，对于普通消费者而言，大多数人是不会也不可能深入探究广告语到底说得对不对。而如何根据日常经验，从相关公众的理解出发，以事实和法律为依据，判断出涉案广告语是否构成虚假宣传是本案的难点所在。

代理律师认为，涉案广告语中首先令人质疑的就是其援引的数据。通过多方求证，最终代理律师证明了被诉广告语中的数据确实存在造假现象。在解决了这一关键问题后，代理律师制定了案件的整体处理思路，并在最终取得胜诉的结果。

五、律师建议

广告可以兴企，亦可以败企。企业发布的广告中的数据应当真实，形式应当合法，内容应当健康。否则，企业将面临民事索赔及行政处罚的法律风险。同时，企业也应在合理合法的范围内采取正当行为进行竞争，切不可虚假陈述、投机取巧。

六、法律链接

第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百二十四条 人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。

第二条第一款  经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。（该款现修订为：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。）

第九条第一款 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。（现修订为第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。）

第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。（现修订为第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。）

第二十条第二款 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。（现修订为第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。）

第六十三条第一款   侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。（现修改为第六十三条第一款 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。）（以及第六十三条第三款 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。）

第二条 本法所称的广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。（现修订为第二条 本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。）

第二百四十七条 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

第八条 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

第十七条 确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

中国资深律师、专利代理师，从事知识产权领域三十三年，为知识产权领域的先行者。在这三十多年的知识产权从业生涯中，始终如一地以知识产权作为自己为之奋斗的主业，依法、依规、依据保护当事人的合法权益，捍卫智慧，为中国知识产权事业做出了一定的贡献，曾被国务院授予有突出贡献专家称号并享受特殊津贴。其现任广东知伯乐汇华律师事务所首席合伙人、中国人民大学律师学院客座教授、北京大学国际知识产权研究中心客座研究员等。

北京大学知识产权专业研究生。代理过百件知识产权诉讼案件，在商标、不正当竞争、商业秘密、网络游戏知识产权、知识产权运营、知识产权战略策划等领域有丰富的经验和成功的案例。同时，擅长处理金融借款纠纷、劳动纠纷、合同纠纷等公司法律业务。代理王老吉诉加多宝“全国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”等虚假广告构成不正当竞争纠纷被评为典型案例。代理美国伊顿公司旗下山特公司与“武汉山特”“深圳山特”之间商标侵权及字号侵权案，成功撤销对方字号。